20 agosto, 2019 Chile

Plataformas y libre competencia en la economía digital

Libre Competencia

“…Chile no debería ser un mero espectador del concierto internacional. Al igual que lo hizo en neutralidad de red, debe intentar estar a la vanguardia. En protección de datos ya estamos pudorosamente atrasados, pero si el futuro es de las plataformas, nuestro país debe encontrar su espacio en el mundo digital fomentando la competencia y protegiendo al ciudadano-consumidor…”

Muchos de nosotros hacemos nuestras compras domésticas en Cornershop, pedimos comida a domicilio en Uber Eats o Pedidos Ya, transporte en Uber o Cabify, libros y otros productos en Amazon, descargamos aplicaciones desde nuestras AppStore o Google Play, maratones de series y películas desde Netflix, Amazon Prime o HBO Go, agendamos viajes en Booking o Despegar.com, más de alguno utiliza Airbnb también y, por cierto, googleamos todo lo que podemos y consumimos información desde links que aparecen en Facebook, LinkedIn y Twitter. De hecho, probablemente, yo mismo comparta esta publicación en LinkedIn. 

Alrededor del mundo, diversas autoridades de todos los ámbitos ya han identificado, explícita1 o implícitamente, algo que todos podemos intuir: el futuro es de las plataformas. Hoy en día, las más omnipresentes en nuestras vidas —las percibamos o no— pertenecen o están relacionadas a las Big Tech. Típicamente a GAFA (Google, Apple, Facebook y Amazon). 

Precisamente por esta ubicuidad de las plataformas debemos preocuparnos de la forma en que estas se relacionan con los ciudadanos-consumidores. El solo hecho de que la mayoría de las plataformas con las que interactuamos ofrezcan sus servicios normalmente gratis (precio monetario cero) de cara al ciudadano-consumidor y que estén caracterizadas por elementos tecnológicos sujetos a permanente innovación y disrupción (competencia shumpeteriana), no implican que estas sean benignas. Nótese que la presunción inversa tampoco es cierta, no toda plataforma, por el solo hecho de alcanzar una cierta popularidad, debe ser percibida como peligrosa. 

Siguiendo al ganador del nobel en economía, Jean Tirole2, el debate está centrado en cuatro grandes frentes: (1) data y protección de la privacidad; (3) competencia; (3) impuestos y (4) derecho laboral. Estos cuatro macrotópicos se enfrentan al mismo desafío frente a las características tecnológicas de las plataformas: ¿se debe regular algo ex ante? ¿Cómo debería ser esa regulación? Y con o sin regulación ex ante, ¿cómo debería hacerse la fiscalización? 

Desde la perspectiva del derecho la competencia, si bien este debate comenzó hace un tiempo, este año ha alcanzado un punto álgido. La discusión que comenzó con el denominado Hipster Antitrust, y que fue criticado como populismo, ya es cosa del pasado. Si esto no es claro, baste con revisar cualquiera de los informes y conferencias que han tenido lugar solo en los últimos cuatro meses de este año, en todas las jurisdicciones serias del mundo3.

Ahora bien, con esto, no quiero decir que (todos) los postulados del Hipster Antitrust sean acertados, sino, más bien que, en tanto movimiento iniciador de un debate, cumplió su cometido. La Comisión Europea y todas y cada una de las autoridades de competencia del mundo (o al menos las que nuestras autoridades nacionales más respetan) han identificado que los riesgos de competencia de las economías digitales son reales, muy particulares a sus características tecnológicas y que generan cruces con otras áreas del derecho y de las ciencias. Cosa distinta es aquella parte del debate de cómo debemos hacer frente a estos riesgos: nueva regulación ex ante, remedios estructurales, actualización de políticas o algunos énfasis en herramientas preexistentes. Esta parte del debate todavía es contingente, a ratos altamente politizada, y aunque ha surgido algún acuerdo o algunas tendencias, nada es muy claro aún. 

A la fecha, las grandes preocupaciones son: (1) data como un insumo que pudiera ser calificado de esencial, uno que debiese compartirse o del que pudieran fluir riesgos exclusorios; (2) la convergencia entre data, privacidad, competencia y derechos del consumidor y (3) hasta qué punto las llaves del reino las tendrán algunas plataformas, convirtiéndose en los nuevos gatekeepers.

De esta forma, de lo que ya se puede aprender de los esfuerzos internacionales es que existe espacio para pensar que algunas plataformas podrían llegar a ser verdaderos ecosistemas (Informe de la Comisión Europea) o sostener strategic market status (Furman Report). En ese sentido, el 14 de junio de 2019 el Consejo de la Unión Europea, en el marco de su Digital Single Market Strategy, adoptó una nueva Regulación para el Fomento de la Equidad y la Transparencia para los Usuarios Profesionales de Servicios de Intermediación en Línea4. La regulación está primordialmente enfocada a la neutralidad y transparencia que debe existir en los términos y condiciones que las plataformas ofrecen a sus usuarios comercios, pero, también, existe regulación sobre el tratamiento de data entre el comercio y la plataforma y su valor comercial. Por último, el 26 de julio, la Australian Competition & Consumer Commission publicó su reporte final en su Investigación sobre Plataformas Digitales5. Con más de 600 páginas, dentro de las 23 recomendaciones se encuentra la creación de una unidad especializada en plataformas digitales al interior de la autoridad de competencia.

En términos de derecho de la competencia, todavía hay mucho espacio para conceptos válvulas indeterminados que generan demasiada incertidumbre en el sector privado. Por lo mismo, las propias autoridades recomiendan avanzar con cautela y la regulación ex ante es algo que se pondera con recelo. Se prefieren los sandbox, la adaptación progresiva6 e incluso la autorregulación. 

A mi juicio, Chile no debería ser un mero espectador del concierto internacional. Al igual que lo hizo en neutralidad de red, debe intentar estar a la vanguardia. En protección de datos ya estamos pudorosamente atrasados, pero si el futuro es de las plataformas, nuestro país debe encontrar su espacio en el mundo digital fomentando la competencia y protegiendo al ciudadano-consumidor. Para ello, nuestras autoridades ya cuentan con algunas herramientas similares a las que han sido utilizadas en el extranjero, por ejemplo, estudios de mercado y eventuales recomendaciones normativas. 

** Las opiniones aquí vertidas no representan al estudio ni a la universidad mencionadas.

1 En junio del año 2017, Alemania reformó su ley de competencia e introdujo explícitamente la noción de que la gratuidad monetaria de un producto o servicio no implica que no exista un mercado susceptible de competencia que proteger. Además, incorporó expresamente que el análisis de mercados multi-lados y de redes debe considerar, entre otras cosas, efectos de red directos e indirectos, multi-homing y costos de cambios, economías de escala relacionadas a los efectos de red, acceso a data y presión competitiva en innovación. Ministerio Federal de Justicia y Protección al Consumidor, Capítulo 2, § 18 Dominancia, 2017. [Vista: 15-07-2019].

2 Léase su artículo: “Regulating the disrupters”. [Vista: 15-07-201].

3 En marzo de 2019, el Panel Experto en Competencia Digital del Reino Unido, liderado por Jason Furman, emitió su informe “Unlocking digital competition: Report of the Digital Competition Expert Panel”. [Vista: 15-07-2019]. En abril de 2019, la Comisión Europea publicó el informe sobre Política de Competencia en la Era Digital especialmente encargado por la Comisionada de Competencia de la Unión Europea, Margrethe Vestager. [Vista: 15-07-2019]. Estos son solo algunos de los hitos más relevantes y recientes que he querido destacar para ustedes. Existen muchísimos otros que he dejado fuera, algunos más antiguos, otros más recientes, y para qué hablar de artículos académicos o de prensa. No pasa un día sin que exista alguna novedad sobre la competencia y los mercados digitales.

4 La regulación aún debe publicarse en el Diario Oficial de la UE y tendrá vigencia diferida a contar de un año plazo desde dicha publicación. Una reseña y el texto mismo de la publicación puede encontrarse aquí. [Vista: 12-07-2019].

5 ACCC, Digital Platforms Inquiry, Final Report. [Visita: 26-07-2019].

6Leave, Remain & Common Ground: Pragmatism in dealing with Tech Giants. Marsden, Philip. 2019. 2019, Competition Policy International. [Visita: 15-07-2019]

 

Fuente: El Mercurio legal

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