16 mayo, 2022 Chile

Nueva Constitución y Minería: Las normas que mantienen en vilo a la industria

Derecho Minero, Energía y Recursos Naturales

Ya en la etapa final de redacción de la nueva Constitución, la abogada experta en Minería, María Paz Pulgar analiza la votación del segundo informe de la Comisión de Medio Ambiente. En esta segunda propuesta, todavía se mantienen modificaciones complejas para la minería nacional, tal  como la eliminación de las concesiones mineras, reemplazándolas por títulos administrativos.

Faltan pocas semanas para que la población de Chile conozca la propuesta de nueva Carta Magna y la industria minera es uno de los sectores que más está en vilo dadas las normas propuestas por la Comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional, entre ellas, una que implica una profunda modificación al sistema de concesiones.

En entrevista con El Periodista, la académica y experta en Derecho Minero, María Paz Pulgar, enfatizó que el sistema que se propone actualmente en la Convención es sustancialmente diferente al que tiene Chile y que  a su vez, “precariza los derechos de los titulares mineros”, indicó.

Un segundo informe

¿Cómo evalúa la votación del martes sobre la segunda propuesta de la Comisión de Medio Ambiente? ¿Qué cambios estableció para la minería nacional?

Luego que el Pleno rechazó en general el primer informe y la mayoría del articulado propuesto por la Comisión de Medio Ambiente en el segundo informe se reformuló considerablemente.

Sin embargo, el sistema que establece para la minería es sustancialmente diferente al que tenemos actualmente, ya que insistió en la eliminación de las concesiones mineras, reemplazándolas por títulos administrativos. Pero esto no es el único cambio.

Se elimina la consagración constitucional del derecho del concesionario minero al imponer servidumbres sobre los predios superficiales. El régimen de amparo, que hoy está entregado al pago de patentes, también se elimina del Estatuto Constitucional, con lo cual su modificación pasa a ser materia de ley simple. En otras palabras, mañana se podría cambiar a un sistema de amparo por el trabajo o la inversión. Tampoco se consagra que las causales de caducidad y sus efectos de los títulos administrativos deban estar establecidos al momento de otorgarse, ni las deben declarar los tribunales de justicia, con lo que las reglas del juego pueden ir cambiando a voluntad del gobierno de turno y sujetas a su discrecionalidad.

En fin, todo el nuevo sistema propuesto tiene una finalidad: hacer que los derechos del titular minero sean más precarios.

¿De qué forma podría verse afectada la minería debido al cambio en el régimen de concesiones que se votó?

El cambio del régimen concesional tiene efectos sumamente importantes para toda la industria, desde el pequeño minero artesanal hasta la gran minería.

El sistema actual está construido sobre la base de la certeza jurídica, de forma que el titular minero no tenga duda alguna sobre la solidez de sus derechos. Y eso es precisamente lo que se está eliminando.

Por lo tanto, los nuevos títulos ya no son otorgados por los tribunales de justicia, con lo que se buscaba evitar la discrecionalidad administrativa, sino por un órgano centralizado del Estado; en vez de tener duración indefinida, serán temporales, sin que hasta el momento se sepa la duración que tendrán; las actividades mineras quedarán sujetas a condiciones, causales de caducidad y revocación, aún tampoco precisadas.

Uno de los elementos más graves es que los nuevos títulos administrativos no otorgarán derecho de propiedad, por lo que los individuos mineros no podrán dejarlos en herencia, como tradicionalmente ha ocurrido en Chile, donde suele ocurrir que hay familias mineras por muchas generaciones. Tampoco podrán utilizarse como garantías para acceder a financiamientos para desarrollar esos mismos proyectos, práctica habitual en la industria, considerando las enormes inversiones que se requieren. Las compañías junior de exploración ya no podrán operar, al no poder adquirir estos derechos, identificar el nuevo yacimiento y transferirlo. Y finalmente, las empresas de la gran minería no tendrán la suficiente certeza por los 20 años o más que puede tomar el desarrollo de un proyecto mayor.

En fin, afecta a la industria completa.  Lo más preocupante es que, al verse más moderado, el nuevo texto se apruebe en definitiva sin que sean adecuadamente evaluados los efectos del cambio de sistema.

¿Qué elementos de lo que se aprobó el día martes todavía podrían rescatarse?

Es importante que la industria minera incremente sus esfuerzos en la protección del medio ambiente. Además, dentro de las normas aprobadas sobre el royalty se señala que se podrá destinar parte de los recursos recaudados a la reparación de daños socioambientales generados por la actividad minera, así como para la investigación e innovación del desarrollo productivo en el sector. Me parece que esta propuesta va en la dirección correcta.

La polémica renacionalización

¿Podrían reponerse temas polémicos, como la nacionalización, en el Pleno de este sábado o en las normas transitorias?

No es posible descartar nada. Según entiendo, entre las propuestas de normas transitorias está la modificación de pleno derecho de la naturaleza jurídica de los títulos, pasando de concesiones mineras a autorizaciones administrativas, y la nacionalización de las empresas de explotación y exploración de la gran minería del cobre y del litio. Claramente, se trata de iniciativas que no corresponden a normas transitorias sino a normas de fondo que no prosperaron en las instancias apropiadas. Habrá que ver finalmente qué se aprueba en la Comisión de Medio Ambiente para ser enviado a la Comisión de Normas Transitorias.

Respecto del Pleno, hasta el momento ha mostrado mucha más sensatez que la Comisión de Medio Ambiente. Tenemos fe que eso se mantenga.

¿Qué significa que las regalías mineras queden incorporadas al texto constitucional?

El solo hecho que las regalías queden establecidas en la Constitución no es malo. Lo que sí es malo, y mucho, es la forma en que están planteadas.

En fácil, hoy la regalía es un impuesto específico, similar al que existe sobre los combustibles. La nueva fórmula planteada es completamente diferente: no es un impuesto y no es un gasto deducible. Sería una suerte de “contraprestación” o “precio” que se le pagaría al Estado por hacerse dueño de los minerales extraídos. Y después, además, se pagan todos los impuestos. Y no se puede descontar como gasto. Los montos o porcentajes quedan, además, entregados a una ley simple, con lo que podrán cambiar con mucha facilidad. Otra instancia de incertidumbre.

La restricción que se estableció sobre minería en los glaciares, ¿qué efectos concretos tendrá en la actividad minera?

Hay un proyecto de ley de protección de glaciares en tramitación. Creo que debe buscarse un equilibrio entre la necesaria protección al medio ambiente y el desarrollo de la industria minera, sin prohibiciones absolutas establecidas desde el prejuicio.

Actualmente, tenemos una sólida institucionalidad ambiental que vela, en primer lugar, porque los proyectos, de todo tipo, no solo mineros, cumplan con los estándares exigidos por la legislación aplicable. Si esto no ocurre, simplemente no te otorgarán las autorizaciones ambientales necesarias para operar. Y luego, tu proyecto estará en permanente vigilancia por lo que debes mantenerte cumpliendo las condiciones impuestas. ¿Es el sistema perfectible? No me cabe duda que sí. Pero eso no justifica, nuevamente, eliminar la institucionalidad existente, destruir todo hasta los cimientos e inventar un sistema completamente nuevo, como si la historia hubiera empezado hoy.