29 abril, 2021 Chile

La sentencia “olvidada” del TC que podría frenar un cuarto y un quinto retiro de fondos de AFP

Derecho Público

“No es lícito darles otra aplicación” a los fondos destinados para la seguridad, ni siquiera en tiempos de pandemia. Eso dice la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del proyecto de reforma constitucional que permitía el segundo retiro de las AFP. Sin embargo, esto no fue considerado en el más reciente requerimiento del Gobierno, el cual ni siquiera fue admitido a trámite. Ad portas de un cuarto retiro, distintos abogados se pronuncian sobre si utilizar este argumento, y volver al TC, podría funcionar como estrategia para evitarlo.

Varios recados envió el ministro del Tribunal Constitucional el martes al Gobierno en unas inusuales comparecencias ante la prensa. “Nosotros hicimos veladamente un llamado a legislar en favor de la ciudadanía”, afirmó antes de ingresar al juzgado para resolver la admisibilidad del requerimiento de La Moneda, con respecto a un tercer retiro de fondos previsionales. “Está la propia sentencia del TC, que yo creo que se olvida que no solamente tuvo una parte resolutiva, sino que tiene todo un argumento que convocó a las partes a legislar en cierto sentido”, continuó.

El ministro alude a la sentencia del 30 de diciembre de 2020 -redactada por el propio Aróstica- que declara la inconstitucionalidad del proyecto de reforma constitucional que permitía segundo retiro del 10% de las AFP, y que mantenía al Ejecutivo confiado en que el nuevo requerimiento tendría una conclusión similar.

En sus considerandos, el texto plantea que “ya que tales fondos tienen un destino predeterminado, amparado por la Constitución, no es lícito darles otra aplicación pública diferente de aquellas que justificaron su creación, a menos que se establezca un nuevo estado de necesidad y sin mengua para dicho acervo”.

También dice que el estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública decretado a causa del Covid-19 “no constituye causal constitucional que permita distraer los fondos previsionales de una manera que, a la postre, puede terminar por consumirlos o dejarlos exangües para cumplir efectivamente su destino original”. No obstante, ninguno de estos precedentes fueron considerados en el documento que presentó el Ejecutivo el pasado 20 de abril.

Es por esto, que ante eventuales cuartos o quintos retiros el planteamiento asentado por el ministro Aróstica de la intangibilidad de los fondos de pensión podría funcionar como estrategia para evitarlos. En especial, cuando aunque la reforma constitucional no ha sido publicada aún en el Diario Oficial, ya la diputada Pamela Jiles presentó una nueva moción que busca una cuarta extracción de fondos, y ha dicho que puede haber incluso un quinto retiro.

Paralelamente, se espera hoy sean publicados los argumentos del TC en los que se explicaría por qué no se acogió a trámite el requerimiento, un fallo redactado por el ministro Rodrigo Pica, quien además fue designado como instructor en el sumario abierto contra la presidenta del juzgado María Luisa Brahm, en que a la abogada se le indaga por presuntos malos tratos y acoso laboral. Una decisión aderezada por los dichos de la expresidente de la entidad, Marisol Peña, quien declaró que había sido testigo de los malos tratos de Brahm hacia Pica cuando este era subsecretario del juzgado. Disputas internas que se extienden a un conflicto público entre Brahm y Aróstica, que para muchas voces también tuvieron una influencia en la decisión del martes de siete votos en contra y tres a favor, uno de estos tres emitidos por la presidenta del tribunal.

En conversaciones con El Líbero, ocho abogados evalúan la posibilidad del Ejecutivo de acudir al Tribunal Constitucional nuevamente, pero esta vez sí tomando nota de las señales que envió Aróstica en el documento del 30 de diciembre. Cinco de ellos lo ven como una opción, dos prefirieron no emitir comentarios hasta conocer el fallo de esta ocasión y uno -Javier Couso- no le encontró sentido a ir con esa argumentación.

La sentencia de diciembre en el considerando 26 agrega que “las cotizaciones previsionales que conforman los respectivos fondos de las cuentas de capitalización individual ‘son de propiedad del trabajador, para garantizar efectiva y adecuadamente prestaciones de seguridad social vinculadas a estados de necesidad que son consecuencia de la vejez y sobrevivencia, esto es, jubilaciones y montepíos’”.

El abogado del programa legislativo de Libertad y Desarrollo, John Henríquez, explica que existe la intangibilidad de los fondos, ya que “cuando el legislador en el decreto de Ley 3.500 diseñó el sistema de pensiones, lo que hizo fue destinar los ahorros de carácter obligatorio con un fin específico que es el pago de pensiones, por lo mismo se le da este carácter”. Por esto, dice, que se está lesionando porque se pierde el objetivo del ahorro previsional de pagar pensiones una vez que las personas no están activas.

 “El argumento de fondo de la intangibilidad de los fondos sigue vigente y seguramente con este cuarto retiro se va a generar la discusión nuevamente y no es de extrañar que eventualmente el Gobierno, si avanza este cuarto retiro, nuevamente vuelva a ir al TC y tal vez en este otro caso, sobre la base de las lecciones, de la motivación, la resolución de este tercer retiro, pase el trámite de admisibilidad”, plantea el doctor en Derecho y profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Católica, José Luis Lara.

Amplia mayoría

Bajo esta consigna, Lara asegura estar de acuerdo con Aróstica: “Los fondos de pensiones gozan de una intangibilidad”. Enfatiza en que desde el punto de vista procesal constitucional, si es que “el requerimiento no haya cumplido, en opinión del tribunal los requisitos para acogerse a trámite, son dos cosas totalmente distintas”. El tema, sostiene es que en este caso no hubo un pronunciamiento de fondo, sino un rechazo por la forma.

Lara detalla que el fallo del mes de diciembre y lo que pasó el martes, que por razones procesales de la ley orgánica del Tribunal Constitucional no se acogió a trámite, “no significa que sean tangibles en definitiva los fondos, no afecta en absoluto lo sostenido por el ministro Aróstica en el mes de diciembre”.

 

Por su parte, el constitucionalista Jorge Correa Sutil, quien además fue ministro del TC, opina que con el fallo de diciembre “el tribunal dijo que un retiro de esa naturaleza vulneraba y violaba las bases de la institucionalidad porque cambiaba el equilibrio de poderes, parece que no pesó para nada salvo por tres ministros”.

Es por esto, que el abogado Victor Manuel Ávila sostiene que así como el segundo retiro fue declarado inconstitucional y en el caso del tercero se consideró inadmisible el recurso, esto deja “perfectamente abiertas todas las posibilidades de discusión” para una cuarta instancia.

“Aquí efectivamente hubo un tratamiento de la cuestión, particularmente de los fondos de pensiones y la seguridad social, que se revisó con motivo del anterior requerimiento y todos sabemos que cuando hay un pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a alguna materia, en general, hay esta influencia. En este caso concreto fue casi inmediato porque esto fue en diciembre del año pasado y ahora nos tocó nuevamente en abril, es evidente y en eso comparto plenamente esa conmutación, que cuando uno hace un requerimiento de esa naturaleza al Tribunal Constitucional ya habiendo existido un pronunciamiento previo se debió haber tenido en cuenta todas las consideraciones que se vertieron en el rol del TC”, lo describe la constitucionalista Jessica Torres.

Sobre la intangibilidad, el abogado y académico de la Universidad Diego Portales y de la Universidad de Utrecht en Holanda, Javier Couso, opina que “es un mal argumento”. No obstante, apunta que el requerimiento debió haber sido declarado admisible para haberse estudiado en el fondo.

Respecto, al un posible cuarto retiro el exministro del TC, José Antonio Viera-Gallo, espera que antes de avanzar en un cuarto retiro se trabaje en llegar a un “acuerdo sustancial entre el Gobierno y la oposición o parte de la oposición respecto a una ayuda de emergencia hasta que exista la inmunidad de rebaño o por lo menos hasta fin de año. Y eso va a hacer innecesario que haya más retiros”.

Ahora bien, Correa Sutil opina que “siempre es posible que el presidente de la República recurra al Tribunal Constitucional, pero luego de este fallo, lo más probable es que el Presidente no lo haga y yo creo que no debiera hacer”. De igual forma, según dice, luego de dos fallos contradictorios, es posible que el Presidente quiera probar suerte una vez más.

No es de extrañar que eventualmente el Gobierno nuevamente vuelva a ir al TC, ya sea por un cambio en la estrategia, la oportunidad o la fundamentación. Para Torres, socia fundadora de Torres & Maisto Abogados, es precisamente este último factor el que pudo haber influido en el rechazo de admisibilidad.

Sin embargo, Couso insiste en que el tema de la intangibilidad no es un argumento convincente, porque “yo creo que hubo consideraciones no necesariamente jurídicas y más bien de índole político o, incluso, de disputas personales entre alguno de los ministros que votaron en contra y la presidenta del tribunal”.

La estrategia del Gobierno: crónica de una muerte anunciada

Respecto a la estrategia del gobierno de refugiarse en la exclusividad del Presidente de la República para iniciativas que incluyan gasto fiscal, Vierra-Gallo sostiene que hay que distinguir. “Obviamente solo le competen al Presidente si son proyectos de ley, si son proyectos de reforma constitucional la situación es diferente. En todo caso yo creo que fue un error, como lo demostró, haber recurrido al Tribunal Constitucional”.

De acuerdo con José Miguel Aldunate, director del Observatorio Judicial, “el gobierno tiene toda la razón. No hay duda en que el Presidente tiene iniciativa exclusiva en estas materias evidentemente según el texto de la Constitución”.

Aldunate y Couso hacen una segunda lectura a la estrategia del Mandatario. “Si el gobierno no cuenta con el apoyo de su propia coalición en el Congreso no puede pretender que el TC frene algo que fue aprobado con una mayoría abrumadora, es muy difícil y gravoso para un Tribunal Constitucional que como árbitro político frenar lo que el grueso de los jugadores quieren hacer“, afirma Aldunate. 

El académico de la UDP, por su parte, coincide en que el Gobierno estaba tratando de solucionar un problema político a través del tribunal. Ahora bien, el constitucionalista asegura que es una lección para el gobierno, “ahora ya no puede contar con el Tribunal Constitucional como una entidad segura que le va a resolver los problemas, yo creo que eso ya se acabó”.

“Esto era una especie de crónica de una muerte anunciada porque al final no le puedes pedir a una institución que cometa una especie de suicidio político dado el contexto de socavamiento del Estado de derecho en el que nos encontramos”, enfatiza Aldunate. 

¿El fin del TC?

Con los recientes fallos contradictorios del Tribunal Constitucional, y en medio de un proceso constituyente, resurgió el cuestionamiento de mantener esta instancia, pues hay quienes creen que se debería dejar fuera de la nueva constitución apuestan por traspasar sus atribuciones a la Corte Suprema.

Mientras que Correa Sutil opina que “no hay democracia en el mundo sin un tribunal capaz de dirimir las contiendas de competencia entre el Presidente y el Congreso nacional”. Lara está abierto a que se evalúe: “El Tribunal Constitucional cumple un rol fundamental en la institucionalidad chilena y espero que finalmente prime una posición en orden a mantener la justicia institucional”. 

Este punto, describe Correa Sutil genera el inconveniente de que, según dice, la Corte Suprema está “en exceso politizada”. Sin embargo, Couso comentó que el Tribunal Constitucional ha quedado muy cuestionado y está en peligro de ser o no repuesto en una nueva constitución. 

“Yo creo que cada vez más se escuchan voces que están planteando que la Corte Suprema, que goza de mucho mayor prestigio, de percepción de imparcialidad y menos politizado, hay que analizar seriamente pasarle las atribuciones más importantes del TC a la CS, no así el control preventivo que cada día se está desprestigiando más”, cuestionó Couso.

Fuente: El Líbero

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