28 febrero, 2019 Chile

La competencia del alcalde en el reclamo de ilegalidad municipal

Derecho Público

 Giannina Bocchi

La Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM), establece en su artículo 151 un mecanismo de impugnación de actos u omisiones municipales que se estimen ilegales, conocido comúnmente como reclamo de ilegalidad municipal.

Según el art. 151 de la LOCM, es el alcalde quien conoce del reclamo interpuesto en contra de un acto u omisión que emane de él o de alguno de los funcionarios municipales (letras a) y b)). La disposición continúa señalando que “se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad” (letra c)). Destaco el pronunciare: ¿qué implica que el alcalde pueda pronunciarse sobre el reclamo de ilegalidad?

La respuesta más obvia es resolver, decidir si acoger o no el reclamo interpuesto. Sin embargo, siendo más precisos surge inmediatamente la duda: al acoger el reclamo, ¿puede con ello el alcalde sustituir el acto ilegal, dictando él mismo otro en su reemplazo? Dicho en otras palabras: ¿puede el alcalde reemplazar al funcionario municipal que dictó el acto o incurrió en la omisión ilegal? ¿Puede sustituir el ejercicio de una potestad expresamente conferida al DOM?

La duda surge a partir de aquellos funcionarios municipales de carácter técnico que ejercen facultades desconcentradas, estoy pensando en el caso del director de Obras Municipales (DOM). Pongamos un ejemplo: una persona interpone un reclamo de ilegalidad ante el alcalde de su comuna para impugnar un permiso de edificación de un proyecto habitacional que estima ilegal, solicitando sea dejado sin efecto. El alcalde, luego de ponderar los antecedentes, termina por acoger la acción. En este punto surge la cuestión que planteamos: ¿el alcalde puede dejar sin efecto, por sí solo, el acto emanado del DOM? Para mí, la respuesta es negativa: el alcalde al pronunciarse sobre el reclamo de ilegalidad puede acogerlo, pero no reemplazar la competencia que otro de sus funcionarios tiene sobre la materia; si acoge puede ordenar, en el caso del ejemplo, que el DOM deje sin efecto (ya se discutirá mediante qué vía) el permiso de edificación, pero no podrá nunca, ya que carece de competencia para ello, dejarlo sin efecto directamente. Diversas razones permiten concluir lo que sostenemos:

a) La propia regulación del reclamo de ilegalidad, que establece que el alcalde puede pronunciarse sobre el reclamo, en contraposición a la amplia competencia que el legislador otorgó a la Corte de Apelaciones que conozca el reclamo en caso de ser rechazado y el afectado siga la vía jurisdiccional: “La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada” (art. 151 letra h) de la LOCM). En este sentido, podemos concluir que según el principio de atribución legal y expreso de potestades (art. 7° de la Constitución) el alcalde no cuenta con la competencia necesaria para dejar sin efecto, anular, un acto que emane del DOM.

b) El carácter técnico y desconcentrado del DOM, confirmado por la Corte Suprema, la Contraloría General de la República y el Tribunal Constitucional: para la primera, se trata de una autoridad desconcentrada “que por definición consiste en la entrega de atribuciones a una autoridad inferior, dentro de la estructura jerárquica de una institución”1; “la aprobación de los anteproyectos y proyectos de construcción que se presentan en la municipalidad, como asimismo el otorgamiento de los permisos de edificación y la recepción de las obras pertinentes, constituyen potestades desconcentradas, que la ley ha radicado en la Dirección de Obras Municipales, sin que el alcalde cuente con competencias en tales materias”2, y “por la desconcentración, el legislador, sin crear una nueva entidad, entrega poder decisorio a una unidad integrante de un órgano, cuyas decisiones quedan al margen del jerarca de dicho órgano (artículo 33, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado). Por ejemplo, […]la Dirección de Obras respecto de la autoridad superior del Municipio (artículo 24, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades)” .

c) Un argumento de simple lógica: situémonos en la ribera opuesta y sostengamos que el alcalde sí puede dejar sin efecto un permiso de edificación otorgado por el DOM. Si queremos ser consistentes debemos sostener que, en el caso de que lo impugnado no sea un acto considerado ilegal, sino una omisión ilegal, como sería la no emisión de un permiso tramitado ante el mismo DOM, el alcalde, al acoger el reclamo, podría dictar él mismo el acto que permita subsanar la omisión, es decir, podría él mismo emitir un permiso de edificación.

Lo anterior evidentemente es contrario a toda lógica, ya que, como sabemos, el alcalde no cuenta ni con la competencia legal ni técnica para hacerlo. En efecto, la competencia del DOM está dada por el art. 24 de la LOCM (“a la unidad encargada de obras municipales le corresponderán las siguientes funciones”) y por la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sin que el legislador haya puesto dentro de la esfera de competencia del alcalde la emisión de permisos de edificación. Por algo el legislador exigió que el DOM tenga el título de arquitecto, ingeniero civil, constructor civil o ingeniero constructor civil (art. 24 inciso final de la LOCM), a diferencia del alcalde, para lo cual solo se requiere acreditar enseñanza media o equivalente (art. 57 inciso 2° de la LOCM).

d) Por último, pensemos en el titular del acto impugnado, en este caso, un permiso de edificación. De sostener la tesis de que el alcalde puede por sí dejar sin efecto un permiso de edificación que adolezca de algún vicio de ilegalidad, el titular del permiso se vería en una situación desmedrada en comparación a ese mismo titular, cuyo permiso es objeto de un procedimiento de invalidación, pero que tiene un mismo objetivo: dejar sin efecto dicho acto administrativo. Lo anterior, puesto que el procedimiento invalidatorio consagrado en el art. 53 de la Ley N° 19.880 (que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado) exige audiencia previa del interesado, calidad que indiscutiblemente detenta el titular del permiso (art. 21 N°s 2 y 3).

Sin embargo, dado que la LOCM no lo contempla, existen municipios que consistentemente acogen reclamos de ilegalidad que impugnan permisos de edificación sin siquiera notificar al titular de los mismos, es decir, los resuelven inaudita altera pars, sin aplicar supletoriamente la Ley N° 19.880, que exige la participación en el procedimiento administrativo de quienes puedan ver afectados sus derechos (arts. 10 y 17 letras a), e) y f)), dejándole al titular la carga de revertir en sede judicial lo decidido en sede municipal.

Para nosotros resulta no solo ilegal, sino que arbitrario y contrario a la Constitución, que un reclamo de ilegalidad sea tramitado e incluso acogido sin que el titular del acto cuestionado pueda apersonarse en el procedimiento en defensa de sus derechos. No solo la Ley N° 19.880 lo exige, por aplicación supletoria a todo procedimiento administrativo especial municipal (arts. 1° y 2°), sino que también las consideraciones más básicas de justicia y debido proceso.

 

Fuente: El Mercurio Legal