20 marzo, 2020 Colombia

Fusiones y adquisiciones en relación con activos en quiebra

Derecho Corporativo / M&A

Con algo de desarrollo tardío, las oportunidades de inversión en activos que se encuentran en insolvencia son cada vez más recurrentes en la dinámica de fusiones y adquisiciones (M&A, por su sigla en inglés) en Colombia. La tendencia del mercado colombiano y las estadísticas de la Delegatura para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) parecen estar alineadas cuando de adquisiciones se trata.

En Colombia, se podría decir que en los últimos tres años se ha reconocido que esta posibilidad existe y que, en efecto, puede presentar grandes beneficios para las partes involucradas, como también ciertos riesgos.

Con respecto a un potencial inversionista, se han identificado beneficios relacionados principalmente con el precio. Esto toda vez que el precio puede ser mucho menor del que comúnmente tendría la compañía o sus activos al ser adquiridos en un contexto normal, pues puede ocurrir que ya no se trate de un negocio en marcha o que haya premura en la venta por razones legales o de otro tipo, lo que puede generar márgenes importantes para el comprador.

Alternativamente, el régimen de insolvencia prevé que el aporte de recursos frescos que generen liquidez a la empresa en concurso tendrá prelación en el orden de pago de las deudas por encima de los demás acreedores. Esto representa un incentivo para aquellos acreedores interesados en invertir en la compañía.

Con respecto a la empresa en insolvencia, los beneficios variarán dependiendo del tipo de proceso, sea reorganización o liquidación judicial. En lo relativo a un proceso de reorganización, mediante la adquisición de activos el inversionista puede generar nuevas fuentes de liquidez para la empresa deudora, lo que permite que esta pague sus acreencias más rápido, u obtener capital de trabajo que le permita reactivar sus operaciones y continuar desarrollando su objeto social.

En caso de una liquidación judicial, la venta de activos permite a la empresa realizar su patrimonio con el ánimo de pagar sus acreencias, de manera que satisface los fines del trámite concursal en beneficio de los acreedores y eventualmente de los accionistas.

Aspectos específicos de la Ley 1116 y su reglamentación

El marco normativo vigente en Colombia no se ocupa específicamente del M&A sobre empresas concursadas o sus activos. No obstante, la Ley 1116 del 2006 contempla ciertos preceptos que deben ser tenidos en cuenta para este tipo de operaciones, como los siguientes:

(i) Riesgo de revocatoria

El artículo 74 de la Ley 1116 establece la posibilidad de demandar ante la Supersociedades la revocatoria de ciertos actos a través de los cuales se haya dispuesto de los activos de la sociedad insolvente. Siempre que medie un acto que fraudulentamente disminuya el patrimonio del deudor en perjuicio de los acreedores, estos podrán solicitar que dicho acto quede sin efectos.

Como consecuencia, se debe tener especial cuidado en que las operaciones de M&A que realicen compañías concursadas sean en condiciones de mercado, debidamente documentadas, de modo que no haya lugar a reproche por parte de acreedores o terceros de que la operación ha sido realizada con una finalidad defraudatoria.

(ii) Autorizaciones

Otro de los retos que trae consigo las operaciones de compraventa de activos en un escenario concursal son las limitaciones al campo de acción y negociación que tiene un determinado deudor frente al posible comprador de sus activos en insolvencia. Si bien este tipo de limitaciones depende en gran medida de la etapa procesal concursal en la que esté inmersa la compañía, lo cierto es que para llevarse a cabo puede requerirse de la autorización previa de la Supersociedades o de los acreedores.

Así, el artículo 17 de la Ley 1116 prohíbe a la compañía en reorganización efectuar una serie de acciones desde el momento en que inicia la reorganización. Entre estas, vale destacar la enajenación de bienes por fuera del giro ordinario (situación que ocurre por defecto en una operación de este tipo). En este sentido, si una determinada compañía desea enajenar sus activos, requerirá de la autorización previa y expresa del juez del concurso para proceder con dicha operación.

Lo anterior, además de entorpecer y dilatar la transacción de compraventa, implica que esta deberá estar sujeta a la voluntad del juez del concurso, sobre la cual no hay criterios depurados en la jurisprudencia o doctrina concursal colombiana, pero que, en todo caso, deberían guardar criterios de razonabilidad respecto del valor y las condiciones de la transacción.

En contraste con lo anterior, y de conformidad con lo indicado al inicio de este texto, la reglamentación de la Ley 1116 trajo consigo la posibilidad de suspender algunos efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial al amparo de figuras como la venta de la empresa en concurso como negocio en marcha. Al respecto, debe recordarse que uno de los principales efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial es la disminución de la capacidad jurídica de la persona, pues esta queda limitada únicamente a los actos tendientes a la liquidación.

En este escenario, los bienes del deudor concursado se exponen a deterioro, ya que este no genera el suficiente flujo de caja para el pago de contratos de vigilancia o mantenimiento, y tal situación genera una pérdida de valor en el mediano y largo plazo.

En aras de evitar esta situación y poder mantener el valor de los activos de la liquidación, el juez puede autorizar la celebración de determinados contratos o permitir la operación de la empresa en relación con ciertas actividades, cuando considere que estas acciones tenderán a mejorar o a conservar el valor de los activos y, por lo tanto, mantener la empresa como negocio en marcha a pesar de la iniciación del trámite de liquidación.

Lo mencionado resulta ventajoso para los fines del concurso, pues los bienes serán razonablemente más apetecibles para un comprador y alcanzarán un mayor valor de realización con el cual pagar a los acreedores y, eventualmente, ser distribuido a los accionistas.

(iii) Restricción para ventas en liquidación judicial

Debe tenerse en cuenta que, en el trámite de una liquidación judicial, el liquidador cuenta con un plazo de dos meses desde que se aprueba la calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes para vender los activos por un valor que legalmente no puede ser inferior al del avalúo. Este plazo puede resultar demasiado corto para encontrar un inversionista y proceder al cierre de la transacción, sobre todo si se requieren autorizaciones de terceros, como es el caso de las requeridas de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Dicha venta, dice la ley, puede ser llevada a cabo de manera directa o por subasta. Es predecible que los liquidadores se asusten de ser acusados de negligencia (y, por ende, declarados civilmente responsables) si no abren un proceso de subasta, pero este asunto parece poco probable para un M&A de hondo calado en el mencionado periodo.

Responsabilidad en un trámite concursal

En lo relacionado con la responsabilidad del deudor en concurso frente al comprador/inversionista, en una operación de compraventa de activos cobra relevancia el muy conocido capítulo de declaraciones y garantías, o “reps & warranties”, de los contratos de compraventa. En un proceso de adquisición normal, la razón de ser de este capítulo es delimitar la responsabilidad del vendedor frente al comprador. Por lo tanto, y por regla general, en el evento en que el comprador identifique que las declaraciones hechas por el vendedor no son veraces, correctas o completas, podrá ser indemnizado por el vendedor conforme a los términos a que este último se obligue.

Así, en últimas, las declaraciones y garantías son una asignación de riesgos, pues, si se identifica una eventual contingencia frente a las mismas, es el vendedor quien debe asumir el riesgo y pagar al comprador un monto a modo de indemnización. Ahora, si el vendedor se encuentra en un escenario de insolvencia, en el que muy probablemente no tendrá los recursos para asumir esta indemnización, cabría preguntarse hasta qué punto cobra efectos dicho capítulo.

En caso de una eventual indemnización por parte del vendedor, si este entra en insolvencia de manera posterior a que se haya causado la indemnización, el comprador será un acreedor más en la prelación de créditos.

 Para el caso específico de la liquidación judicial, si la contingencia se causa con posterioridad a la admisión a dicho trámite, habrá lugar al pago de una indemnización de manera preferente como gasto de administración, aunque en términos prácticos será poco probable que el deudor tenga manera de responder, considerando que sus activos generadores de flujo de caja fueron vendidos. Es más, en este evento, es bien posible que, al momento en el que se materialice una eventual contingencia, el deudor/vendedor ya se encuentre liquidado.

 Por otro lado, si el deudor se encuentra en reorganización, la obligación de indemnización debería tratarse igualmente como un gasto de administración pagadero de manera preferente sobre los créditos sujetos al acuerdo de reorganización. No obstante, si la situación del deudor se deteriora, puede que caiga en liquidación, caso en el cual la indemnización quedará sujeta a la prelación de crédito.

 El gran reto

La experiencia comparada ha demostrado que la compra de activos en insolvencia genera para los compradores márgenes importantes que están muy por encima de los márgenes regulares en un proceso de adquisición. Además, se viabilizan las compañías en concurso, lo que las hace operaciones gana-gana para ambas partes. Teniendo en cuenta que la tendencia de los trámites de insolvencia en el país es creciente, en parte gracias a los resultados alcanzados por la Supersociedades, se espera que las adquisiciones de activos en insolvencia adquieran mayor dinamismo.

Lo anterior significa un reto para el juez del concurso en cuanto al diseño de mecanismos que continúen protegiendo a los acreedores, pero que, a su vez, den seguridad al inversionista y eliminen las barreras que hoy se presentan para este tipo de transacciones. Con esto, se lograría un importante impacto en las finalidades iniciales contempladas por el legislador para los trámites de insolvencia, es decir, la recuperación empresarial y la agregación de valor.

Fuente: Ámbito Jurídico

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