28 mayo, 2019 Colombia

¿Es posible otorgar licencias ambientales por unidades funcionales?

Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible

Las reformas al régimen de contratación pública iniciadas hace algunos años trajo consigo una transformación en el desarrollo de las obras públicas, buscando mayor agilidad en la ejecución de las obras y una mayor flexibilidad financiera. Esto fue parejo con el intento de modificar el régimen ambiental, en especial lo relativo a licencias ambientales, para hacerlas también más expeditas en su trámite. 

Buscando esa agilidad y reducción de trámites se crearon algunas instituciones, las cuales no han sido desarrolladas doctrinalmente, como es el caso de los denominados PAGAS (Plan de Adaptación a la Guía Ambiental); el régimen de cambios menores y el otorgamiento de licencias ambientales no por proyectos sino por Unidades Funcionales. En este artículo se intentará presentar algunos puntos de reflexión en torno al tema relacionado con las unidades funcionales y el régimen de licenciamiento ambiental. 

El objetivo de la estructuración de un proyecto de infraestructura a partir de unidades funcionales es la división del proyecto por tramos que de forma independiente prestan un servicio, y en ese sentido, con la terminación de cada unidad funcional se reciben los aportes de recursos públicos. En contraposición con el régimen anterior, que sometía el desembolso de los recursos públicos al cumplimiento de uno hitos de pago, los cuales no siempre estaban relacionados con fraccionamientos funcionales del proyecto. 

Esta figura aparece en el Decreto 1467 de 2012, compilado en el Decreto 1082 de 2015, mediante el cual se reglamenta la ley 1508 del 2012, definiéndola de la siguiente forma: “Unidad funcional de infraestructura: Conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual cumpliendo estándares de calidad y niveles de servicio para tal unidad, relacionados con la satisfacción de la necesidad que sustenta la ejecución del Proyecto de Asociación Público Privada”. Las posteriores referencias encontradas en el decreto están relacionadas principalmente con los aspectos financieros. 

Posteriormente, la Ley 1682 de 2013 establece en su artículo 71 que el gobierno reglamentará “la forma en que podrán establecerse en proyectos de Asociación Público Privada, unidades funcionales de tramos de túneles, en virtud de las cuales se predicará únicamente disponibilidad parcial y estándar de calidad para efectos de la retribución”. En este caso se trata de un caso concreto relacionado con la construcción de túneles, lo cual fue reglamentado por el Decreto 1026 de 2014, compilado en el Decreto 1082 del 2015. En esta norma se define la unidad funcional de tramos de túneles de la siguiente forma: “Es la actividad o conjunto de actividades de excavación, sostenimiento, revestimiento, pavimentación, equipos e instalaciones desarrolladas en un segmento longitudinal de un túnel, de acuerdo a lo establecido en el presente decreto. 

 Asimismo, los accesos de entrada y salida del túnel pueden ser parte de una Unidad Funcional de Tramo de Túnel, siempre y cuando no sea posible su incorporación en otra unidad funcional del proyecto”. 

Lo anterior significa que el concepto de unidades funcionales se aplica a dos casos. Uno que hace referencia en general a los proyectos de infraestructura y un segundo caso es para la construcción de túneles. 

Salvo esas referencias normativas no se ha encontrado anteriormente esta figura, lo cual podría confirmarse por lo señalado en el portal de la ANI en el cual hace referencia a la unidad funcional en la siguiente forma:  “Se refiere a cada una de las divisiones del Proyecto tal como se presentan en la Parte Especial, que corresponden –cada una– a un conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual”. (https://www.ani.gov.co/glosario/unidad-funcional consultado el 9 de mayo de 2019 a las 22:44 horas). 

En ese orden de ideas se podría considerar que una unidad funcional es la posibilidad de fraccionar una obra de infraestructura o un túnel para efectos de hacer más ágil el proceso de ejecución de la obra y permitir un flujo financiero más oportuno. Lo anterior sin entrar a realizar consideraciones sobre el interrogante respecto a por qué se hace referencia a unidades funcionales de infraestructura si ellas no se regulan en ley alguna, sino que se regula son las unidades funcionales para túneles. 

A partir de estas consideraciones, es donde surge la pregunta de si es posible que la legislación ambiental se aplique en función de lo establecido en la normatividad de contratación, especialmente en lo relativo a la ejecución de obras de infraestructura y, de esta forma, se otorgue a un proyecto tantas licencias ambientales cuantas unidades funcionales de construcción existan. 

La respuesta es que ello no es posible por cuanto no es posible que una norma sectorial condicione, oriente y modifique la legislación ambiental invocando agilidades en el trámite y facilidades financieras. En fallos, al menos no modificados aún, de la Corte Constitucional, se ha planteado que el medio ambiente prima sobre consideraciones económicas y de agilidades de trámite, y que a manera de ejemplo se puede referenciar, pero sin limitarse a ellos, los fallos C 328 de 1995 y C 431 de 2000, en los cuales se considera contrario a la Constitución el silencio administrativo positivo en materia ambiental. 

Ahora bien, si se analiza la normatividad sobre licencias ambientales desde la Ley 99 de 1993 se puede afirmar con certeza que en ninguna de las normas reglamentarias o legales se permite que se fraccione un proyecto para otorgar tantas licencias ambientales cuantas divisiones estructurales y/o financieras se establezcan. En efecto, los artículos 49 y 50 son claros en establecer que la licencia ambiental se otorga para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad. 

A su vez los decretos reglamentarios desde 1994 a la fecha han considerado como alcance de un proyecto, obra o actividad lo siguiente: “Un proyecto, obra o actividad incluye la planeación, ejecución, emplazamiento, instalación, construcción, montaje, ensamble, mantenimiento, operación, funcionamiento, modificación, y desmantelamiento, abandono, terminación, del conjunto de todas las acciones, usos del espacio, actividades e infraestructura relacionadas y asociadas con su desarrollo” (Decreto 1753 de 1994).   

El actual Decreto 1076 de 2015 establece algo similar: “Un proyecto, obra o actividad incluye la planeación, emplazamiento, instalación, construcción, montaje, operación, mantenimiento, desmantelamiento, abandono y/o terminación de todas las acciones, usos del espacio, actividades e infraestructura relacionados y asociados con su desarrollo”. 

Definiciones similares que no dejan duda de la imposibilidad de fraccionar un proyecto, pero adicionalmente, las mismas normas han establecido tajantemente que un mismo proyecto no puede tener más de una licencia ambiental. 

Por otra parte, el artículo 1 de la Ley 99 de 1993 consagra los principios de la política ambiental indicando que: “Los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten significativamente el medio ambiente natural o artificial”. 

Al momento de analizar la reglamentación contenida en el Decreto 1076 de 2015 sobre los estudios de impacto ambiental, se puede observar claramente que en ninguna parte se puede deducir que un proyecto se pueda fraccionar para otorgarle a cada parte una licencia ambiental. Consideración que se reafirma cuando se analizan los términos de referencia para los diferentes proyectos de infraestructura o los manuales para la evaluación o elaboración de estudios ambientales. 

La misma lógica formal impide considerar posible ese fraccionamiento de la licencia ambiental por unidades funcionales por cuanto carece de razón ser que un proyecto cuente con más de una licencia ambiental. En la práctica esto se torna complejo de gestionar, generando costos innecesarios para la administración y el particular. 

Así las cosas, no sería posible otorgar varias licencias ambientales de acuerdo con las unidades funcionales en las cuales se fracciona un proyecto de infraestructura, por cuanto las normas ambientales no lo establecen y son claras en prohibir otorgar más de una licencia ambiental a un mismo proyecto. Naturalmente, otra será la situación si la unidad funcional corresponde a un proyecto independiente que tiene existencia por sí mismo, como sería el caso de una obra conformada por varias vías y cada una de ellas es una unidad funcional. 

En la supuesta búsqueda de agilidad y eficiencia de algunas instituciones consagradas en las normas no se puede desconocer los principios constitucionales que le sirven de sustento. No es la normatividad de contratación la que determina la aplicación de la legislación ambiental, sobre todo en materia de licenciamiento, por cuanto al ser ésta un instrumento de protección de derechos colectivos y fundamentales adquiere rango constitucional. Es necesario una interpretación sistemática de las normas para evitar inseguridad jurídica y sobre todo se requiere de un debate doctrinal sobre el tema.

Fuente: Ámbito Jurídico

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