8 septiembre, 2020 Colombia

El laudo detrás de la anulación

Resolución de Conflictos

El pasado 27 de febrero de 2020 la sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado decidió “declarar fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por GECELCA 3 S.A.S. E.S.P., contra el laudo comercial internacional del 4 de diciembre de 2017”; decisión que se profirió dentro del proceso arbitral del Consorcio China United Engineering y Donfang Turbine Co. Ltd. (en adelante CUC) contra Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe – Gecelca S.A. E.S.P. y Gecelca 3 S.A.S. E.S.P. (en adelante Gecelca).

Sobre este caso ya se han realizado conferencias y se han escrito varios artículos. Este caso es particular porque concentra temas trascendentales para el arbitraje en Colombia. En esta ocasión, se discutieron asuntos, como por ejemplo:

– La aplicación de la Ley 1563 a una cláusula compromisoria anterior al 12 de octubre de 2012 (con el objeto de determinar si el arbitraje era nacional o internacional).
– Hubo un laudo parcial incorporado al laudo final, contra el laudo fue interpuesta una tutela y una acción de anulación.
– De la misma controversia, surgió un nuevo proceso arbitral que terminó por estudiar la cosa juzgada en arbitrajes internacionales.

Por la diversidad de temas considero que la discusión se prolongará en el ámbito académico y jurídico por mucho tiempo. Algunos estamos de acuerdo con la decisión del Consejo de Estado y otros la consideran equivocada, incluso, una amenaza contra el arbitraje internacional en Colombia.

A quienes nos parece favorable, consideramos que la anulación de los laudos fortalece las instituciones y brinda seguridad a los usuarios del arbitraje, quienes son precisamente los hacen uso de este recurso procesal.

Hemos investigado si alguna legislación no contempla la anulación como control formal de los laudos arbitrales. Encontramos que solo existió un antecedente en Bélgica. A finales de los años 90 tomaron la decisión de derogar el recurso de anulación contra laudos arbitrales. El propósito de tal derogatoria fue propender porque Bélgica fuese más atractiva como foro de arbitrajes internacionales, decisión que se tomó en el marco de la construcción del Eurotúnel o túnel del Canal de la Mancha. El resultado fue totalmente contrario al esperado: Bélgica dejó de ser referente para el arbitraje. Como consecuencia, el recurso de anulación se reestableció. 

Lo máximo que disponen algunas legislaciones es que las partes pueden acordar que renuncian al trámite de un recurso de anulación como mecanismo para discutir la validez del laudo.

En esta oportunidad no voy a tratar exclusivamente el tema de la anulación. Ofreceré una visión – general y resumida – de lo que ocurrió en este trámite arbitral, el laudo, su salvamento de voto, la acción de tutela, el segundo arbitraje, la anulación, el salvamento de voto y la aclaración de voto en la anulación.

En diciembre de 2014 CUC inició un arbitraje internacional contra Gecelca con ocasión de la celebración del Contrato RP3 (en adelante el Contrato) para la construcción de una planta térmica de generación de energía en Puerto Libertador, Córdoba. Con ocasión de la ejecución del Contrato, las partes tuvieron varias diferencias en relación con el término que debía durar la construcción de la planta que no podía exceder de mil días; la imposición de una multa, generada por el atraso en la entrega y mayor permanencia en obra con ocasión de diferentes situaciones como paros, clima, vías de acceso, incluso, asuntos migratorios para los trabajadores de nacionalidad china y asuntos relacionados con la terminación del Contrato.

CUC tomó el primer paso y presentó una demanda arbitral bajo el procedimiento del arbitraje internacional con base en la tercera sección de la Ley 1563 de 2012 y el Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 

Gecelca se opuso a que el trámite fuera el de un arbitraje internacional de acuerdo con el argumento de que la cláusula arbitral del Contrato era anterior al 12 de octubre de 2012 (fecha en que entró en vigencia la Ley 1563 de 2012) y las partes no estipularon, expresamente, que el trámite sería el de un arbitraje internacional.

La discusión de fondo sobre este tema es la aplicación de la ley en el tiempo y las diferencias sobre la aplicación de una norma sustantiva y una norma procesal ante un cambio de legislación. 

Gecelca siempre consideró que el acuerdo compromisorio es de índole sustantiva y que los contratos se rigen por las normas vigentes al momento de su celebración. Esta posición fue derrotada y a través de un laudo parcial el Tribunal decidió que el arbitraje sería internacional, precisamente, por considerar que la Ley 1563 es de tipo procesal, es decir, de aplicación inmediata, por tanto, es la regla que aplica para todos los arbitrajes iniciados con posterioridad a su vigencia. 

Las pretensiones esenciales de CUC fueron: la nulidad de la cláusula sobre la posibilidad de imponer multas al Contratista y en subsidio que la imposición era indebida e improcedente o que era desproporcionada; la restitución de la suma descontada por concepto de multa; el incumplimiento contractual por falta de pago o pago tardío y por otras obligaciones contractuales relacionadas con la ejecución del Contrato RP3; haber suspendido la ejecución del Contrato RP3 ; indemnización de perjuicios por mayor permanencia en el proyecto, pérdida de productividad, costos financieros, falta de liquidez y falta de utilidad; indemnización de perjuicios por desequilibrio económico; declarar que el Contrato RP3 fue extendido por falta de pago; el Contrato debía extenderse hasta que Gecelca realizara la totalidad de los pagos adeudados a CUC; la nulidad de una cláusula sobre la derogatoria o renuncia al derecho de CUC para el restablecimiento del equilibrio económico; el saldo del precio del Contrato RP3; la liquidación del Contrato RP3 y el pago de intereses moratorios.

Hemos investigado si alguna legislación no contempla la anulación como control formal de los laudos arbitrales. Encontramos que solo existió un antecedente en Bélgica. A finales de los años 90 tomaron la decisión de derogar el recurso de anulación contra laudos arbitrales. El propósito de tal derogatoria fue propender porque Bélgica fuese más atractiva como foro de arbitrajes internacionales, decisión que se tomó en el marco de la construcción del Eurotúnel o túnel del Canal de la Mancha. El resultado fue totalmente contrario al esperado: Bélgica dejó de ser referente para el arbitraje. Como consecuencia, el recurso de anulación se reestableció. 

Gecelca se opuso a las pretensiones de CUC, propuso excepciones y en demanda de reconvención solicitó: declarar que la naturaleza del Contrato era EPC o llave en mano; declarar que cualquier modificación al Contrato debía ser acordada por escrito; declarar que el Contrato no preveía la renovación automática ni la ampliación automática de plazos; declarar que el 10 de julio de 2014 expiró el plazo del Contrato; declarar que por expiración del plazo el Contrato entró en etapa de liquidación el 11 de julio de 2014; declarar el incumplimiento del Contrato por no entregar en tiempo la Central Térmica; declarar el incumplimiento del objeto del Contrato dentro del término acordado; indemnización de perjuicios por el incumplimiento de CUC; cláusula Penal; pago de sanciones por el incumplimiento en la entrega de la Central Térmica y los parámetros técnicos acordados; liquidación del Contrato;trabajos no realizados Punch List.

Las partes presentaron cientos de documentos que solicitaron como pruebas, presentaron los testimonios directos por escrito y, en audiencia, se realizó la contradicción de los mismos. En la misma audiencia se presentaron los dictámenes periciales solicitados con excepción del dictamen que le fue negado a Gecelca, hecho este último, causa de la anulación.

El 4 de diciembre de 2017 el Tribunal profirió su laudo con un salvamento de voto.

Las decisiones principales de la mayoría del Tribunal fueron: declarar que el plazo máximo de las obligaciones del Contrato fue extendido de común acuerdo hasta el 17 de marzo de 2016; declarar que Gecelca incumplió sus obligaciones por haber suspendido las actividades de construcción del proyecto y, en consecuencia, debe pagar una suma de dinero más sus intereses de mora por este concepto; declarar que Gecelca incumplió sus obligaciones por haber incurrido en mora en el pago de las facturas expedidas por el Consorcio; declarar que la imposición de la multa fue indebida o improcedente por no haberse realizado con ajuste a lo dispuesto en el Contrato y, en consecuencia, condenar a pagar el capital de la multa en dólares más los intereses moratorios; declarar el saldo del Contrato RP3 y ordenar su pago en dólares más intereses de mora; declarar que es procedente aplicar a CUC la sanción por incumplimiento de parámetros técnicos; declarar que CUC tiene la obligación de entregar a Gecelca la garantía de estabilidad de obra y declarar que el Contrato se encuentra liquidado.

El árbitro que salvó su voto manifestó su disentimiento debido a que no hubo común acuerdo de las partes en trasladar al 17 de marzo de 2016 la fecha para la exigibilidad y cumplimiento de las obligaciones a cargo de CUC, por tanto, habría incumplimiento de CUC por retardo en la obligación principal de entregar la Central en operación dentro del término del Contrato. En consecuencia, debían prosperar pretensiones de Gecelca sobre la sanción económica, reclamación de perjuicios y lucro cesante. 

Otros puntos de desacuerdo presentados por el árbitro fueron: la liquidación debía resultar de los puntos de disputa sometidos a la consideración del Tribunal en las pretensiones; la cuestión asociada a la constitución en mora y los intereses moratorios que por tratarse de obligaciones en moneda extranjera no debería aplicarse el artículo 884 del Código de Comercio sino la Resolución Externa No. 53 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República y el que no resulta exigible la obligación de constitución de las garantías a cargo de CUC.

CUC presentó una solicitud de corrección de cálculo en los términos del artículo 3.35 del Reglamento de Arbitraje Internacional del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En concreto, CUC consideró que respecto del cálculo del saldo del precio “el Tribunal arbitral cometió un error de cálculo toda vez que omitió sumar las retenciones aplicadas por Gecelca…”. El Tribunal no consideró que la solicitud respecto de la inclusión de las retenciones en la condena fuera un “error de cálculo, de copia, tipográfico o de naturaleza similar” y, por tanto, no incluyó en la condena las retenciones aplicadas por Gecelca.

Como consecuencia del resultado, ambas partes quedaron inconformes con lo decidido en el Laudo.

CUC optó por iniciar un nuevo arbitraje de índole internacional con el propósito de obtener el pago de las retenciones a que se habían referido en la solicitud de corrección por error de cálculo. Gecelca propuso, entre otras excepciones, la de cosa juzgada. Este nuevo arbitraje fue resuelto a través de laudo el 27 de abril de 2020 en el cual el panel resolvió declarar probada la excepción de cosa juzgada y liquidación judicial del Contrato.

GECELCA optó por presentar una tutela y la anulación del laudo.

Las partes presentaron cientos de documentos que solicitaron como pruebas, presentaron los testimonios directos por escrito y, en audiencia, se realizó la contradicción de los mismos. En la misma audiencia se presentaron los dictámenes periciales solicitados con excepción del dictamen que le fue negado a Gecelca, hecho este último, causa de la anulación.

En relación con la tutela, mediante decisión T-354 del 6 de agosto de 2019, la Corte Constitucional negó el amparo, pero tuvo dos consideraciones de especial relevancia para el arbitraje internacional en Colombia: con respecto al requisito de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente hasta tanto la autoridad competente resuelva el recurso de anulación -lo que significa que no puede iniciarse una tutela contra un laudo arbitral sino hasta que sea decidido el recurso de anulación – y, la procedencia de la acción de tutela contra laudos internacionales es excepcionalísima. Este antecedente dejó claro que la acción de tutela no es un recurso y, por tanto, para efectos de su interposición no es aplicable la estipulación contenida en el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012 en el sentido que el único recurso contra el laudo internacional es el de anulación.

En cuanto al recurso de anulación, el Consejo de Estado declaró fundado el interpuesto por GECELCA contra el laudo del 4 de diciembre de 2017 con base en el literal d) del numeral 1 del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012 en cuanto el procedimiento arbitral no se ajustó al acuerdo de las partes.

El Consejo de Estado no entró a medir las consecuencias o efectos de la prueba no practicada porque eso implicaría ir contra la naturaleza del recurso de anulación al estudiar el fondo del asunto. Según el Consejo de Estado para la configuración de la causal de anulación objeto de estudio solo es necesario acreditar que el tribunal contravino o desconoció el procedimiento acordado entre las partes.

El acto objetivo que constituyó la anulación fue que el Tribunal le negó a Gecelca la oportunidad de presentar un dictamen de contradicción aun cuando la orden de procedimiento acordada por las partes lo permitía. Gecelca insistió ante el Tribunal a través de un recurso de reconsideración para que le permitieran presentar el dictamen, pero no tuvo éxito. El Tribunal consideró que ese derecho estaba sujeto a que el dictamen hiciera referencia a asuntos que no habían sido tratados en otro dictamen y que CUC sí había tenido ese derecho porque Gecelca no se había opuesto en su oportunidad. Es importante resaltar que, adicionalmente, el Tribunal había permitido que, en la audiencia, cuando ya se había agotado toda la etapa escrita, CUC presentara la corrección de uno de sus dictámenes periciales.

Sobre el hecho objetivo de haberse negado la posibilidad de presentar el dictamen pericial no hubo discusión alguna, en realidad, la discusión de fondo era si el acuerdo de las partes manifestado en la Orden de Procedimiento No. 1 estaba sujeta a condición o no. Luego vendría la discusión al interior del Consejo de Estado sobre si una falta de esta índole tenía suficiente magnitud como para anular un laudo internacional.

En esta anulación hubo un salvamento de voto y varias aclaraciones:

El salvamento de voto sostuvo que el incumplimiento de las reglas de procedimiento acordadas por las partes debe afectar de manera sustancial la controversia… y que el juez de anulación debía establecer si la prueba no practicada hubiera tenido incidencia en la decisión final, pues solo así podía haberse establecido si respetó la voluntad de los contratantes.

La aclaración de voto sostiene una interesante teoría que evita caer en la revisión del fondo del asunto del laudo, lo cual le está vedado al juez de anulación. La aclaración sostiene que:

Resulta indispensable que el juez indague sobre la entidad de la norma violada o sobre la materialidad del incumplimiento del procedimiento arbitral por parte del Panel.

Considera el salvamento de voto que

La fisionomía del proceso, está compuesto por diversas formas, que pueden clasificarse en tres categorías: formas esenciales o estructurales, de garantía y de mero rito.

La inobservancia de las formas esenciales o de garantía amerita la anulación del laudo mientras que las de mero rito no. En el caso que nos ocupa consideró que:

El panel arbitral, efectivamente, omitió formas de garantía, pues las normas procesales incumplidas por este permitían a las partes la materialización de sus derechos al debido proceso y a la contradicción; lo cual da muestra de la relevancia de tales normas y, de contera, del grave incumplimiento del Tribunal al haberlas inobservado.

Como podrán observar, desde el punto de vista práctico, las partes que intervinieron en estos procesos volvieron a estar en la condición en que se encontraban en diciembre de 2014 y, por tanto, todavía quedarán muchos asuntos pendientes de resolver.

En relación con la tutela, mediante decisión T-354 del 6 de agosto de 2019, la Corte Constitucional negó el amparo, pero tuvo dos consideraciones de especial relevancia para el arbitraje internacional en Colombia: con respecto al requisito de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente hasta tanto la autoridad competente resuelva el recurso de anulación -lo que significa que no puede iniciarse una tutela contra un laudo arbitral sino hasta que sea decidido el recurso de anulación – y, la procedencia de la acción de tutela contra laudos internacionales es excepcionalísima. Este antecedente dejó claro que la acción de tutela no es un recurso y, por tanto, para efectos de su interposición no es aplicable la estipulación contenida en el artículo 107 de la Ley 1563 de 2012 en el sentido que el único recurso contra el laudo internacional es el de anulación. 

 

Fuente: Revista Arbitrio

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