12 diciembre, 2018 Chile

Cuando la disidencia se transforma en mayoría: inaplicabilidad de la inhabilidad por causa laboral para contratar con el Estado. Comentarios a fallos TC que declaran inaplicable el artículo 4 inciso 1 de la Ley 19.886 (Roles 3570-17 y 3702-17).

Derecho Público

 “…Siempre es imperativo y deseable la promoción del cumplimiento de la normativa, pero no a cualquier precio o pudiendo avasallar los derechos de las personas. Ello, desde que la incorporación de verdaderas barreras a la entrada no solo afectan principios estructurantes de la contratación pública (…), sino que ‘distorsionan’ lo que debería ser lo esencial en la decisión…”

Es interesante apreciar cómo el Tribunal Constitucional (TC) progresivamente ha ido robusteciendo el resguardo de los derechos de las personas durante el último tiempo, en especial, en la esfera sancionadora. Ya lo observábamos en DGA (2017), en Sernac (2018) y, ahora de manera prístina con la reciente sentencia que, por partida doble (PUC y U. de Chile), viene en declarar inaplicable el artículo 4 de la Ley 19.886 en lo que respecta a las condenas laborales como causal impeditiva para contratar con el Estado (condenados por tutela de derechos fundamentales y prácticas antisindicales).

Así, durante la última década hemos venido observando cómo se han ido incorporando factores exógenos a la contratación pública por la vía, especialmente legislativa, no solo como factor de evaluación, sino lo que es peor aún, como inhabilidad absoluta. Tal es el caso de las causales previstas en el artículo 4 inciso 1 de la Ley 19.886 al contemplar barreras de tipo laboral, penal, entre otras.

Pues bien, siempre es imperativo y deseable la promoción del cumplimiento de la normativa, pero no a cualquier precio o pudiendo avasallar los derechos de las personas. Ello, desde que la incorporación de verdaderas barreras a la entrada para contratar con el Estado no solo afectan principios estructurantes de la contratación pública, como lo es la “libre concurrencia” e “igualdad entre los oferentes”, previstas en la Ley N° 18.575 y Ley 19.886, sino que “distorsionan” lo que debería ser lo esencial en la decisión de contratación por parte del Estado, esto es, la vieja y básica ecuación resultante del “precio” y “calidad” del bien o servicio que se contrata. A contrario sensu, nos podrán plantear que el Estado debe “predicar con el ejemplo”, no pudiendo contratar con infractores, sin embargo, dichos infractores ya están asumiendo su responsabilidad en la sede respectiva, en este caso laboral, por lo que imponer una nueva sanción que, por lo demás, resulta instantánea, conculca el non bis in ídem y el debido proceso que deben conducir necesariamente todo procedimiento sancionatorio. Por otra parte, complejo resulta para la Administración de un Estado ver drásticamente reducido sus potenciales oferentes lo que, en definitiva redunda en una mayor onerosidad o, en otras oportunidades, en verse imposibilitado de materializar la contratación por ausencia de oferentes habilitados.

Es, pues, todo lo anterior lo abordado por las dos sentencias pronunciadas el día jueves 29 recién pasado, por medio de la cual el Tribunal Constitucional modifica su criterio (sentencias 1968, 2133 y 2722) acogiendo las dos inapicabilidades y, de paso, dejando en “entredicho” la constitucionalidad del artículo 4 inciso 1ero de la Ley N° 19886. Por razones metodológicas nos pronunciaremos brevemente respecto de la decisión recaída en la inaplicabilidad deducida por la Pontificia Universidad Católica de Chile que, precisamente, sirve de antecedente para la inaplicabilidad concedida a la U. de Chile.

En primer término, cabe mencionar que la inhabilidad laboral absoluta contemplada en el artículo 4 no es originaria de la Ley 19.886, sino que fue incorporada por la Ley 20.238, cuestión casa vez más usual al ir perforando cuerpos normativos por la vía de la irrupción de leyes misceláneas que no necesariamente se avienen con la finalidad de la ley que intervienen.

En síntesis, la cuestión de constitucionalidad se radica en un “reclamo contra el artículo 4° inciso primero, de la Ley N° 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, en cuya virtud quedan a priori excluidos de contratar con la Administración todos y sin distinción quienes dentro de los dos años anteriores al momento de presentación de la oferta, de formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador”. El Tribunal Constitucional, principalmente, acoge la inaplicabilidad por estimar que su aplicación concreta en el caso afecta la garantía del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política e impone una sanción “de plano”.

En particular, el Tribunal advierte que la norma constituiría:

I) Una homologación arbitraria al afectar a todos los empleadores por igual, con independencia de haber cumplido el fallo condenatorio. En consecuencia, con independencia de la entidad de la falta cometida, siempre la disposición legal objetada “da lugar a esa sanción [inhabilidad] única de obstrucción contractual durante el lapso inamovible e invariable de dos años”. Añadiéndose que “la intromisión de requisitos no atingentes, como éste, deviene en barreras de entrada artificiales en los procesos de licitación convocados por el Estado, al impedir una mayor competitividad y la afluencia de oferentes acreditados…” (Considerando decimotercero)”.

II) Sanción de plano, al no admitir la norma la posibilidad de discurrir la procedencia o duración de la pena de inhabilidad, en el hecho, se “consagra una sanción de interdicción con ejecución directa e inmediata…. En circunstancias que, con arreglo al derecho escrito y natural, no hay sanción válida sin juzgamiento previo” (Considerando decimocuarto).

Finalmente, hace algunos años (Libro Sentencias destacadas LYD de 2012) comentábamos precisamente la disidencia en un fallo anterior del TC que habían rechazado la inaplicabilidad de la norma expuesta (Sentencia TC 1968) por lo que hoy no queda sino celebrar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en lo que respecta a proseguir delineando los contornos del derecho administrativo sancionador, resguardando al ciudadano frente a la imposición del legislador de verdaderas barreras a la contratación con el Estado que no hacen sino desvirtuar el sentido mismo del contrato administrativo, que es, hacerse de los bienes y servicios necesarios para la satisfacción de necesidades públicas bajo las condiciones más idóneas tanto técnica como económicamente.

* José Luis Lara Arroyo es abogado, magíster en Derecho, profesor de Derecho Administrativo en la U. Católica y de Contratación Administrativa en el LLM UC. Además, es director del Diplomado en Compras Públicas UC y socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

 

Fuente: El Mercurio Legal

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