17 septiembre, 2020 Chile

Contratos Administrativos, Concesiones de obra pública y Pandemia en Chile

Derecho Público

El Congreso de la Nación, con el amplio apoyo de todos los sectores políticos, promulgó en 1996 la Ley de Concesiones (Decreto MOP N° 900, en adelante la “Ley de Concesiones”), que permite al Ministerio de Obras Públicas otorgar en Concesión toda obra pública. Es así como el Estado de Chile delega a privados la ejecución, mantención y operación de diversas obras de infraestructura, tales como aeropuertos, carreteras, centros penitenciarios, hospitales, entre otras.

Las obras de infraestructura entregadas en concesión y sus contratos administrativos subyacentes constituyen sin lugar a duda un servicio público, que el concesionario deberá prestar de manera ininterrumpida, salvo circunstancias excepcionales.

Los proyectos de construcción señalados anteriormente dependen de complejas cadenas de suministro, que incluyen a proveedores y contratistas provenientes de países que, como Chile, han sido golpeados fuertemente por el coronavirus (en adelante, el “Covid”). Por lo tanto, la pandemia originará seguramente que varios de los proveedores no puedan cumplir de manera ininterrumpida u oportuna con su obligación de envío de equipos y materiales, desajustes que afectan a la cadena de contratistas y subcontratistas en su totalidad. Adicionalmente, la mano de obra podrían o estar disponible para la ejecución de la obra.

En estos casos, los concesionarios normalmente buscarán hacer valer dos tipos de cláusulas: la fuerza mayor y cambio de ley, ya sea para obtener mayores plazos, para solicitar al Fisco que comparta el riesgo, o bien, para eximirse de multas. 

1.     De la Fuerza Mayor

Los contratos de concesión contienen cláusulas de Fuerza Mayor, la cual puede encontrarse redactada de diversas maneras, sin embargo, en todas sus formas encontrarán elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad y externalidad. Para que sea aplicable en las circunstancias actuales, el contratista deberá comprobar que se encuentra imposibilitado de cumplir, ya sea total o parcialmente, con sus obligaciones debido a la irrupción del Covid, un evento imprevisible e imposible de resistir[1]. El mandante podrá argumentar que la existencia de este tipo de virus no es novedad (por ejemplo, el virus H1N1, MERS y SARS), por lo cual el hacer referencia a una “imprevisibilidad” no sería procedente.

Otro escenario, es que la cláusula de Fuerza Mayor haga referencia a un listado taxativo de eventos, lo que reduce las posibilidades de poder esgrimir el argumento de la pandemia para efectos de justificar un incumplimiento.

 

2.     Del Cambio de Ley o Hecho del Príncipe[2]

 La pandemia ha motivado la dictación de nuevas normas, por ejemplo, la emisión de resoluciones por parte del Ministerio de Salud, que ordena cuarentenas. Normalmente, los contratos de construcción incluyen definiciones de qué es lo que se entiende por “ley aplicable”, la cual se hace extensiva a actos administrativos. 

Las estipulaciones de cambio de ley normalmente permiten al contratista solicitar un aumento de plazo y ser indemnizado en caso de un aumento desproporcionado en los costos. Por lo anterior, resulta útil tener un detalle o registro del aumento de los costos desde que se suscita la contingencia, de manera de poder establecer una relación causal entre ambos fenómenos y poder justificar adecuadamente una solicitud de indemnización.

 

3.     De la Teoría de la Imprevisión

La Teoría de la Imprevisión procede en aquellos casos en que existe un desequilibrio económico financiero importante sobreviniente (desconocido para las partes al momento de celebrar el contrato), debido a causas ajenas a la actuación de cualquier orden por las partes contratantes, como, por ejemplo, una pandemia ocasionada por el Covid.

“La doctrina está de acuerdo en reconocer en la imprevisión los siguientes requisitos: Existencia de alea económico, que es independiente de las alteraciones directas (ius variandi) o indirectas (hecho del príncipe); Modificación de las prestaciones contractuales necesarias, lo que supone que el hecho imprevisible afecte directamente las pretensiones contractuales. La imprevisibilidad, lo que supone que los hechos han subvertido la economía del contrato no se hubieran previsto al momento de la suscripción o participación en la licitación, así como que su acaecimiento fuera completamente imprevisible para las partes. Que sea un hecho ajeno a las partes, lo que implica excluir naturalmente todo comportamiento culposo de las mismas (…)[3]

Si bien, la doctrina nacional ha analizado la Teoría de la Imprevisión en material civil, ésta no es acogida por los tribunales de justicia[4]. Por su parte, si bien la postura de la Contraloría General de la República por regla general tiende a su rechazo, la reconoce como tal y de manera excepcional, la ha acogido[5].

Adicionalmente, se debe tener en consideración lo establecido por el artículo 19 de la Ley de Concesiones[6], el cual hace un reconocimiento tácito a la Teoría de la Imprevisión, Por lo tanto, no sería extraño que en caso de suscitarse una controversia que deba ser resuelta por la respectiva comisión arbitral, la teoría se acoja.

 

4.     Nuestra Experiencia

·       De acuerdo con el artículo 22 de la Ley de Concesiones, la etapa de construcción se efectúa a riesgo del concesionario. No obstante, las bases de licitación pueden establecer que el Fisco realice el pago de perjuicios determinados en casos de fuerza mayor, cambios en la ley, o imprevisión.

·       Es posible solicitar al Ministerio de Obras Pública un aumento en el plazo para cumplir ciertas obligaciones, teniendo en consideración las circunstancias actuales que afectan al país;

·       Es posible solicitar rebajas o incluso, condonación de eventuales multas, teniendo en consideración la concurrencia de la Fuerza Mayor, cambio en la legislación o imprevisión. De todas formas, y de acuerdo a nuestra experiencia, lo que se ha acogido mayormente es la concurrencia de la Fuerza Mayor.



[1] El artículo 45 del Código Civil chileno establece que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

[2] De acuerdo con el  Contralor General de la República, Jorge Bermúdez, el hecho del príncipe Se trata de medidas administrativas o legislativas, adoptadas al margen del contrato, que suponen una repercusión indirecta en el ámbito de las relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación del contrato (…). Los requisitos para que opere el hecho del príncipe son: La existencia de una medida general, imperativa y obligatoria de índole económica; Que esta medida sea impuesta por la Administración en cuanto poder público, y no como parte del contrato. Es decir, que proceda de un acto de autoridad. La existencia de un daño cierto y especial. No debe existir incumplimiento doloso ni culposo del contratante

[3] Cordero Vega, Luis. “Lecciones de Derecho Administrativo”, Segunda Edición Corregida. Santiago, 2015. Pág. 440.

[4] En sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009, sobre recurso de casación en el fondo, caratulado South Andes Capital S.A. c/ Empresa Portuaria Valparaíso; rol 2651-08, la Corte Suprema ha establecido “(…) esta situación, se enmarca en lo que en doctrina se denomina “Teoría de la Imprevisión” o “doctrina de la imprevisión” o “excesiva onerosidad sobreviniente (..) el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razón aún modificado, si no es por voluntad de las partes, los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha dado las de modificar las convenciones (…) el contrato obliga, además de lo que se expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o la costumbre, y si realmente lo hubiera hecho no necesitaría el deudor la imprevisión para defenderse”

[5] Dictamen de la Contraloría General de la República, N°12473, emitido con fecha 4 de abril de 2002 establece: “(…) Además, atendida la naturaleza bilateral y de tracto sucesivo que revisten los contratos como el de la especie, resultaría procedente la referida terminación anticipada, conforme a las normas y principios generales del derecho común, tratándose, por ejemplo, de la configuración de los supuestos que permiten aplicar la teoría de la imprevisión o la condición resolutoria tácita”.

[6] “El concesionario podrá solicitar compensación en caso de acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que así lo justifique, sólo cuando, copulativamente, cumpla los siguientes requisitos: el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación de la concesión; no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación; no constituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate, y altere significativamente el régimen económico del contrato. (…)”

Fuente: PPU