17 febrero, 2022 Colombia

Un salvavidas a los accionistas minoritarios

Derecho Corporativo / M&A

Con ocasión a la reforma presentada en el 2021 por la Superintendencia de Sociedades al régimen societario colombiano, se busca lanzar –una vez más– un salvavidas a los accionistas minoritarios.

En nuestro entorno societario, caracterizado por sociedades cerradas de capital altamente concentrado, y en el que el problema de agencia de mayor envergadura es el que surge entre accionistas mayoritarios y minoritarios, abundan las conductas oportunistas de los primeros que perjudican los derechos y la inversión de los segundos. Esta es la situación actual del típico minoritario que se ve desprovisto de mecanismos de protección frente al oportunismo de los mayoritarios.

A pesar de los avances en la materia, como la consagración del abuso del derecho al voto, lo cierto es que comúnmente la expropiación y la opresión de los controlantes se materializa en concierto con los administradores de la sociedad en operaciones en las que no interviene la Asamblea de Accionistas. Un ejemplo son los negocios celebrados entre la sociedad y el controlante en los que, a través de condiciones injustas, este último se apropia desproporcionadamente de beneficios privados.

Frente a dichos supuestos, el minoritario se ve desprovisto de mecanismos de defensa, puesto que: (i) no podrá obtener una indemnización de perjuicios, pues los perjuicios directos los sufre la sociedad y, como es sabido, los perjuicios indirectos no son indemnizables; y (ii) la acción social de responsabilidad mediante la cual se puede reconstituir el patrimonio social requiere, por lo general, el voto favorable del controlante. De ahí que el minoritario solo puede anhelar que, en instancias judiciales donde sus pretensiones indemnizatorias se verán desestimadas por falta de legitimación o por ausencia de perjuicios directos, eventualmente el juez declare la nulidad absoluta por conflictos de interés de los administradores.

En este contexto, es muy bienvenida la reforma, que, en la materia, propone una acción derivada –esto es, una acción iniciada directamente por los accionistas en beneficio de la sociedad– contra los administradores, e incluso contra el controlante, en caso de violar el régimen de conflictos de interés de los mayoritarios, también incluido en la reforma. En desarrollo de este último, los mayoritarios deberán revelar los conflictos de interés y solo podrá aprobarse el negocio si de dan condiciones de plena competencia sin perjudicar a la sociedad.

Se propone también una acción de opresión a los asociados minoritarios, en desarrollo de la cual se podrá declarar el derecho de retiro y, en su defecto, el reembolso; y, a falta de este último, la disolución y liquidación de la sociedad.

En este sentido, la reforma soluciona gran parte de las falencias del régimen societario, pues reviste a los minoritarios de acciones en defensa de sus derechos y del patrimonio de la sociedad, todo lo cual redunda en beneficio del crecimiento económico. Como es sabido, la ausencia de protecciones desincentiva la inversión y afecta el crecimiento económico. A la inversa, según lo exponen Jensen y Meckling, los países con fuertes protecciones hacia los accionistas, al incentivar la inversión, reportan un mayor crecimiento económico.

Esta no es la primera vez que se presenta una reforma que incluye protecciones importantes hacia los minoritarios y otras actualizaciones de igual relevancia. Esperemos que esta vez la reforma encuentre la voluntad política necesaria para surtir el trámite legislativo.

Fuente: Asuntos Legales

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